Persona

Arturo Yglesias

PERSONA

INTRODUCCIÓN.-

Si hay un tema trascendente en Derecho es este. Ya otras veces lo abordamos por diferentes motivos concretos.[1] Es tema controvertido, con posturas extremas, en especial cuando se trata de legislar sobre el inicio de la personalidad, el derecho a la vida y su protección. Es un tema actual, como se sabe, motivo de divergencias internas en todas las colectividades políticas donde se recurre a pluralidad de argumentos en campos diferentes a favor de una u otra tesis.

Nuestra pretensión es aportar algo a su discusión jurídica y hacerlo con la mayor objetividad posible. No es tarea fácil pero es necesaria.

Para ello deberemos incursionar en diferentes áreas del pensamiento, algunas que son de nuestra especialidad y otras que no lo son por lo que desde ya pedimos las disculpas del caso.

Además del Derecho hay otras disciplinas, que utili­zan los términos "persona" y "personalidad"; o bien que uti­lizan otros términos que aluden a ideas con claras semejanzas a las que tienen en Derecho. En general, ellas son aquellas que abarcan áreas relativas a la conducta social de los indi­viduos. Tal es lo que sucede con la Psicología, especialmente la Psicología Social cuando se refieren a la personalidad y su desarrollo, al "proceso de individuación" etc.; también sucede esto con la Sociología cuando nos habla de los "actores sociales" o con la Economía cuando se refiere a "los agentes económicos", los “mercados” etc.

Entre los estudios del hombre y su conducta, Michel Foucault otorga un rol de privilegio al Psicoanálisis y a la Etnología porque ellas interrogan no al hombre mismo, sino “a la región que hace posible en general un saber sobre el hombre” [2]

Es natural que el tema de la personalidad y los sujetos, se trate en ese tipo de disciplinas porque, todas ellas, se ocupan de determinados: actos, conductas o comportamientos que suponen sujetos que los realicen y que implican, necesa­riamente, la relación con otros sujetos. De allí podemos extraer una primera conclusión:

La personalidad es algo que se manifiesta en el área de relación con los demás sujetos; es algo que alude a la naturaleza gregaria de los indivi­duos y contrariamente: no es un tema que podamos dilucidar en el ámbito de lo físico o biológico, al menos no únicamente en esos ámbitos.-

Hay partes de la Biología que también se ocupan del comporta­miento social de los humanos y de otros organismos vivos, de donde surge la posibilidad de que existan comportamientos que son aprendidos o adquiridos y otros que están fi­jados "genéticamente". De ello se ocupa particularmente la Etología y a eso se limita la relación que podemos encontrar: de las ciencias biológicas, con los temas relativos a la personalidad; por ello es que no compartimos la afirmación que algunos hacen de que la noción de personalidad sea "la misma para el derecho positivo que para la ciencia genética".

El comportamiento humano interesa a las diferentes ciencias humanas, así como aquello que lo impulsa. Konrad Lorenz especula sobre la existencia de verdaderos sistemas de impulsos humanos, aún mas complejos que los de otros animales (amor, odio, fidelidad, jerarquía, territorialidad etc.) que, en principio, no importa si tienen un origen filogenético o cultural, sino el hecho de su existencia y la forma en que son socialmente valorados y respecto de esto último dice (con ironía): “El concepto habitual de que es posible dividir dichas cualidades en buenas y malas, de que amor, lealtad y confianza son buenas mientras odio, recelo e infidelidad son malas, obedece a este hecho irrefutable: por lo general, nuestra sociedad carece de las primeras y tiene exceso de las segundas.” [3]

También Morin niega la oposición simple entre cualidades adquiridas y genéticamente determinadas y sostiene que dicho enfrentamiento no es más que una expresión del “paradigma de simplificación”. La relación entre lo cultural y lo genético se inscribe en la lógica recursiva que Morin utiliza con carácter general.[4]

En el ámbito de lo espiritual, los teólogos distinguen: la vida (animal o vegetal) y la vida humana y entre ellos se discutió en otros tiempos: ¿que es lo que produce la “humanización”? y ¿en que momento eso ocurre? Sobre lo primero, la corriente denominada: “creacionismo” se impuso finalmente sobre las demás. Sobre lo segundo, predominó la idea de ubicarla al momento de la “fecundación”. La cuestión era aquí ubicar el momento del ingreso del alma al cuerpo que siempre se relacionó con la “singularidad”. Esta doctrina procura apoyo, modernamente, en argumentos procedentes de la Genética pues a ese momento están presentes los elementos constitutivos de las cadenas de ácidos nucleicos aportados por ambos padres que dan las claves para el desarrollo de un nuevo individuo y de tal forma, se concluye, ya no puede entenderse como parte de su madre, sino como algo nuevo y singular. [5]

En realidad, desde el punto de vista genético, esta singularidad no es segura al momento de la fecundación, pues cabe la posibilidad de gemelos resultantes de posteriores divisiones del óvulo fecundado. Ello ha llevado, modernamente, a una posible reformulación de esta doctrina que difiere la singularidad, al tiempo de la “anidación” del embrión en el útero (aproximadamente en el término de 14 días siguientes a la fecundación).

La búsqueda de un momento preciso en que ocurra “la humanización” entendiendo por tal la presencia de un ser dotado de singularidad, es algo que se plantea en esa dimensión espiritual. La cuestión jurídica que debemos plantearnos es: ¿qué trascendencia debe tener aquellas especulaciones sobre las decisiones que deben tomar los hombres respecto a las leyes que regulan sus derechos y obligaciones?

Sobre este punto podemos encontrarnos con diversas situaciones según sea la naturaleza del Derecho y el Estado en que se formule. En un Estado teocrático donde la ley es la ley de Dios y sus intérpretes son los teólogos, naturalmente que la solución jurídica deberá estar alineada a la espiritual. En un Estado confesional, que profesa una religión oficial, aún en presencia de otras, la solución jurídica deberá atender a lo previsto por la doctrina de esa Iglesia oficial, aunque no esté atada a ello. En un Estado laico que contempla por igual las diversas creencias y opiniones en él presentes, la ley debe procurar conciliar los diferentes puntos de vista y buscar un punto de equilibrio entre los derechos que puedan verse comprometidos o enfrentados. Esa conciliación no es sencilla, pero es algo a lo que el Derecho positivo debe poder lograr.

El desarrollo de la personalidad jurídica no se puede explicar únicamente en términos de química orgánica. Los individuos somos, naturalmente, entidades físicas compuestas de la misma materia y energía que todo lo que existe en el Universo y como tales regidos por las leyes de la Física y la Quimica, somos también entidades biológicas esto es: sistemas abiertos, auto organizados y auto sostenidos, de improbable existencia que nacemos, nos desarrollamos, nos reproducimos y luchamos por retardar una segura muerte. Como seres gregarios: somos también partes integrantes de una organización que es la sociedad que nos aporta como cualidad emergente la de seres culturales. Nuestra calidad de protagonistas o personas del Derecho deriva de la reunión de todas esas cualidades.

La idea de personalidad es bastante antigua: Boecio y luego Santo Tomás buscan su “esencia” en “la singularidad”, por oposición a “los universales” cuya consideración estuvo de moda durante toda la Edad Media: “no se atribuye la personalidad al hombre o al animal en general, sino a Cicerón o a Platón o a los individuos tomados separadamente”[6] Santo Tomás es, probablemente, quien primero pone el acento del sujeto como ser “en si”.

El Derecho y las relaciones humanas fueron durante mucho tiempo, una cuestión de pertenencia a un grupo (familia, tribu, casta, nación etc.). En los últimos siglos tendemos a verlo como una cuestión de “especie”; de pertenencia a la "Humanidad" o a la "Especie Humana". En términos históricos, esa mutación: es un cambio reciente; es una idea que fue ganando adeptos con esa generalidad, a partir de los últimos doscientos años. Casi como decir: "desde ayer" si lo comparamos con la antigüedad de muchas de las instituciones jurídicas que normalmente es­tudiamos, algunas de las cuales tienen raíces milenarias. En todo caso la lucha por la “dignidad humana” es antigua y es actual. Esta lejos de ser una conquista definitivamente lograda.

En un razonamiento de positivismo extremo es común oír decir que los individuos de la especie hu­mana son personas: “porque lo dice el art. 21 del Código Civil” o porque lo dice alguna otra norma sancionada o ratificada por el Legislador. Se recurre así, como argumento de peso, al texto de tal ley o de tal convención internacional y se busca en sus palabras el fundamento de la personalidad y su origen. Se pierde de vista en esto que la ley es aquí simplemente descriptiva de algo que esta más allá de ella.

La ley no puede desconocer la personalidad de los individuos que integran una sociedad regida por principios democráticos porque el reconocimiento de esa personalidad esta en la base cultural del Sistema; dicho de otro modo: forma parte de los principios fundamentales que sustentan a todo el Sistema.

Somos personas porque el Derecho es una disciplina, que como todas las sociales, se ocupa del comportamiento de los individuos en sociedad y la sociedad de que hoy hablamos, en el actual desarrollo de nuestra cultura, es la sociedad que existe entre todos los individuos de la especie. Es así como la concebimos más allá de sus avatares.

Pero volviendo a la primera parte del artículo 21 del Código Civil hay también error histórico en esa interpretación. Dicha disposición fue tomada del código chileno y en realidad lo único que pretende decir es que no se hace distinciones entre nacionales y extranjeros. El art. 55 del Código de Chile dice: “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros.” y para confirmar que esto nada tiene que ver con el inicio de la personalidad ni con la naturaleza biológica del sujeto el art. 74 del mismo código dice: “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.” Por su parte el art. 962 chileno dice que: “Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión….” Pero mas adelante agrega: “Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión.” La versión original hablaba de 30 años. ¿Alguien puede pensar que 10 años o 30 años antes de nacer el sujeto ya existía como entidad biológica o espiritual? De aquí también se deduce que la capacidad para suceder es un tema diferente del inicio general de la personalidad.

Nuestro código es, como se sabe, más escueto que el chileno, solo transcribe la primera parte del art. 55 en nuestro art. 21 pero no cabe pensar que lo haya hecho en un sentido diferente. Sin nuestro codificador hubiera pretendido establecer un momento preciso como inicio de la personalidad seguramente lo hubiera dicho, como lo hacen: el código argentino, el chileno, el alemán etc. que por el hecho de decirlo en realidad no resuelven ningún problema.

Ser persona es actuar en sociedad en relación con otros sujetos. El comportamiento de los hombres, es “el objeto” de que se ocupa el Derecho y las demás disciplinas sociales. Los seres humanos son los “protagonistas” de las conductas que interesan al Derecho y en eso consiste el ser personas. Eso lo tenían claro los jurisconsultos romanos (pese a vivir en una sociedad esclavista) y por ello figura al comienzo del Digesto la sentencia de Hermogeniano: “Cum igitur hominum causa omne jus constitutum sit...” (Como todo derecho tenga pues su causa en el hombre.”)[7]

La idea de Hegel del sujeto que lo es “en si y para si” puede también ser hoy expresada en los términos de Edgard Morin como: ser auto generado que es causa de si mismo.[8] Nuestro buen amigo Pedro Montano sostiene que “La vida es un valor en si mismo que, por lo tanto, no debe ser tenida en cuanta por sus atributos sino per se” [9]

La personalidad y el Derecho en que ella se manifiesta, presupone relaciones sociales, donde cada individuo aparece como: sujeto de voluntad frente a los otros; o al menos, como: sujeto de interés propio. Esta idea se amplia para admitir también, como posibles sujetos de interés, además de aquellos efectivamente integrados en sociedad, a otros de los que se tiene la expectativa de una integración futura, siempre en función de que esa expectativa efectivamente se concrete. Esa expectativa puede fundarse en el inicio de la gestación, pero puede también fundarse en otras cosas que no requieren la existencia física, tal como ocurre con el código chileno al que citamos o con código brasileño que dice algo parecido. Esa esperanza o expectativa no es algo del mundo de la biología sino del mundo de las ideas, tiene una existencia cultural.

A esto, es a lo que alude la cuestión tradicional del "nascitur". Mucho antes de conocerse como es realmente el proceso biológico de la gestación, los hombres en la elaboración de sus rela­ciones sociales y el Derecho que los rige, tendieron a contem­plar, como sujeto de interés actual, a determinados efectos, a los hijos en proceso de gestación en el vientre de la ma­dre. Las antiguas leyes y costumbres, no vinieron a disponer eso porque se entendiera que: la composición del ADN de este nuevo ser tenía características tales que lo hacían diferente de la madre y el pa­dre; sino porque: la experiencia indicaba que si una mujer es­taba embarazada era muy probable que llegara a tener un hijo y ello generaba una expectativa de existencia futura que se entendía como suficiente para tenerlo, anticipadamente, en cuenta como sujeto de interés respecto de ciertos derechos. Por esa misma razón es que se condiciona la adquisición de bienes y derechos a que efectivamente esa expectativa se concrete integrándose de un modo efectivo a la relación con los demás sujetos.

La integración de los individuos al grupo de los huma­nos (grupo que hoy se confunde, como vimos, con todos los indivi­duos de la especie sin distinguir entre nacionales y extranjeros como ocurría antiguamente) es algo que se manifiesta, socialmente, a partir del nacimiento pues a partir de allí comienza a comunicarse con otros sujetos por diferentes signos.

En muchas comunidades primitivas la integración del nuevo sujeto requería además la aceptación por el grupo y esa facultad de admitir o no al niño, era potestad del jefe tribal o del pater familiae. Hoy en día esa integración al grupo (a los efectos patrimoniales) es algo que se produce por el hecho de nacer vivo, o nacer vivo con aptitudes objetivas para seguir viviendo. A esto último aluden los dife­rentes conceptos de "viabilidad".

Nuestra ley acepta que quien está meramente concebido en el vientre de su madre, puede ser también sujeto de derechos patrimoniales, porque se tiene en cuenta la expectativa cierta, que sus padres y todo el mundo tiene, de que efectivamente nazca y de la misma forma que sus padres se anticipan a formar su ajuar y comprarle ju­guetes, la sociedad se anticipa a reconocerle bienes y derechos en la expectativa de que efectivamente nazca y siga vi­viendo.

Lo que sucede con esa generalidad respecto de derechos de contenido patrimonial tiene soluciones diferentes cuando nos ubicamos en el terreno de los bienes y derechos no patrimoniales y por ello ambos aspectos, el patrimonial y el no patrimonial deben ser considerados por separado.

En cuanto a los derechos de contenido patrimonial: en nuestro Sistema se pueden adquirir bienes desde la concepción bajo condición de nacer y ser viable de acuerdo al texto del art.835 del Código Civil. Este artículo solos e refiere a la capacidad para adquirir por testamento pero es también aplicable a la capacidad (de derechos) para adquirir por sucesión en general y también por los otros modos previstos por la ley. Por esa razón podemos decir que es condición para adquirir derechos patrimoniales en general.

El texto del art. 835 se remite a efectos de determinar la viabilidad al art. 216 que en su redacción original trataba de la condición de viabilidad procedente del Derecho francés y a la condición de sobrevida (24 horas naturales) procedente del Derecho español. El texto actual del art. 216 ya no se refiere a dichas condiciones y por ende la remisión, que sigue haciendo formalmente el art. 835, quedó vacía de contenido. La condición de nacer viable sigue existiendo, porque a ella se refiere el art. 835 del CC, la condición de sobrevivir durante 24 horas naturales ya no existe porque desapareció del texto legal.

La condición de viabilidad cabe seguir entendiéndola tanto en el sentido de viabilidad propia (ausencia de vicios que impidan seguir viviendo) como de viabilidad impropia (desarrollo o maduración insuficiente para seguir viviendo fuera del seno materno) pues ambos sentidos proceden de la doctrina francesa y forman parte del concepto de “viabilidad” que nuestra ley tomó en el art. 835 procedente de su antecedente francés.

Podemos llegar así a la conclusión general de que para adquirir derechos de contenido patrimonial es necesario al sujeto nacer viable y que esto es la expresión de un principio general del Sistema y consecuentemente que se extiende por analogía a los casos no previstos como sucede con temas tales como: la legitimación para demandar una indemnización por daños sufridos en tiempo de la concepción. La ley nada dice sobre la posibilidad de reclamar por un daño sufrido durante el tiempo en que el sujeto era meramente concebido, pero la jurisprudencia tiende a aceptarlo por extensión de la misma regla que alude a la adquisición de derechos patrimoniales. Ello ocurre así tanto en los países donde sus códigos civiles determinan el inicio de la personalidad como en aquellos donde no lo hace y ello muestra la inutilidad de las normas que determinan el inicio.

Respecto de los derechos de contenido no patrimonial, o los derechos que tienen cualidades patrimoniales y no patrimoniales, sucede algo parecido a lo que ocurre con el régimen de tales derechos para los sujetos ya nacidos e integrados en sociedad. En algunos aspectos estos derechos siguen el régimen de los patrimoniales y en otros aspectos se apartan drásticamente de él y ello obliga a analizar cada derecho por separado.

Así el derecho a percibir alimentos (que participa de aspectos patrimoniales y no patrimoniales) se adquiere en nuestra ley a partir del inicio de la gestación en seno materno tal como resulta actualmente del art. 198 del CNA: “desde que se constata la gravidez” anteriormente se adquiría en un tiempo intermedio entre la fecundación y el nacimiento (quinto mes de gravidez según el derogado Código del Niño) y se trata de un derecho no sujeto a resolución por no nacer o no nacer viable.

El derecho a la “imagen” (que en el nacitur puede verse representada en una ecografía) tiende en algunos casos, a ser amparado en términos algo similares a la imagen de un sujeto existente, aunque las hipótesis de necesidad de amparo a este derecho o a derechos tales como “la privacidad” “el honor” etc. son todavía incipientes.

El derecho “a la vida” es amparado por diversas disposiciones, pero en términos diferentes a los de las personas ya nacidas y es un tema de discusión actual según veremos (de lege ferenda); ¿a partir de cuando debe serlo?.

En el otro extremo, cuando nos ubicamos en el fin de la personalidad, también se llega a hacer una valoración de la esperanza de vida, de las expectativas de recuperación o no del sujeto. Se llega así a hablar de "muerte cerebral" y a decir que se extinguió la personalidad por la muerte, aún cuando el resto del organismo del individuo siga fun­cionando bajo formas especiales de asistencia.

Se da así la paradoja de que los mismos adelantos que hacen posible la subsistencia, en casos que tradicionalmente precipitaban a una pronta muerte, son la causa por la que viene a ponerse en en­tredicho la propia idea de la muerte y a motivar su replan­teo.

En las normas que actualmente nos rigen la idea de la muerte se asocia al cese irreversible de la actividad cerebral al margen de que otros órganos puedan seguir funcionando. La ley 14.005 y su modificativa relativa a trasplante de órganos nos habla de "cambios patológicos irreversibles in­compatibles con la vida" y ello se entiende referido, funda­mentalmente, al cese de la actividad cerebral.

Interesa destacar es que ese individuo cuyo cerebro ya no funciona, pero cuyos de­más órganos están aún vivos, hasta el punto en que pueden ser trasplantados y seguir funcionando en otro, sigue siendo un individuo de la especie humana dife­rente a los demás; sin embargo ya la ley y la sociedad, dejan de tratarlo como a una persona, permiten que se practique autopsia y se trasplanten sus órganos. Debemos entonces decir que este sujeto dejó de ser persona para el Derecho, aunque sigue siendo individuo de la especie humana y dejó de ser persona para el Derecho porque ya no hay posibilidad de vida futura integrada en sociedad, no hay expectativas de ello y esto, que así expresado parece algo terrible, no es mas que la conclusión a que debemos arribar de una realidad normativa que todos reconocemos y aceptamos.

La cuestión de la personalidad cuando se la considera en ambos extremos de nuestra existencia, aparece referida a la esperanza o expectativa de vida en sociedad.

En el comienzo de la vida, el desarrollo de la idea per­mite considerar anticipadamente como individuo del grupo de los humanos a quien todavía no se integró efectivamente en sociedad, pero existe una expectativa cierta de que lo haga; y al final de la vida lleva a considerar que ha dejado de existir como sujeto cuando ya no hay expectativas de su posi­ble recuperación. Es “vida humana” como material genético o como órganos humanos y como tal requiere ser tratado con “dignidad” pero no es propiamente persona.

En la concepción que inspira nuestra cultura la cuestión de la personalidad se vincula a la “naturaleza humana”. ¿En que sentido hablamos esta naturaleza? ¿Es una cuestión de nuestra composición molecular? ¿Debemos buscarla en las proteínas que nos componen?

La personalidad es la manifes­tación jurídica de la naturaleza social de los individuos; es algo que está en la naturaleza humana, porque: el ser grega­rios, forma parte de esa naturaleza y ser sujeto de derecho es la forma jurídica de esa participación en sociedad.

¿Qué entiende nuestra ley por concebido? No caben dudas de que cuando la ley nos habla del "concebido", se está refi­riendo al individuo en proceso de desarrollo en el vientre de su madre. Todas las disposiciones que aluden al "concebido" lo hacen para referirse al indivi­duo en esa situación, vinculándolo siempre al embarazo o "preñez" de la madre o su gravidez como lo hace el reciente CNA. La “concepción” aparece vinculada a "la vida de consuno" resulta de "el acceso físico". Tal es lo que resulta de los arts.213, 214, 216, 217, 223 del Código Civil en su redacción original y la idea no ha variado con la sanción del CNA. Podemos entonces decir que: “Concebido” es a los ojos de la ley el sujeto en proceso de gestación en el seno materno.

En consecuencia: no podemos entender, al menos por ahora, que un óvulo fecundado fuera del seno materno tenga la misma relevancia jurídica que un embrión en proceso de desarrollo en el vien­tre de la madre porque la eventualidad de su integración a la comunidad como un individuo ya formado, es mas distante que la que puede atribuirse al concebido en gestación en seno materno y por­que su desarrollo y ulterior nacimiento, depende de actos de terceros (acto medico de implantación; recepción por la mujer en cuyo vientre se implanta, etc.). La necesidad de estos ac­tos, en el proceso de formación de este nuevo individuo agre­ga un nuevo alea a su existencia que hace difícil su asi­milación al caso de los concebidos de que habla la ley. No existe y no es previsible que exista en un futuro la obligación de implantarse ese embrión por parte de la madre u otra mujer y por ende no puede hablarse de un derecho a la vida cuando este no tiene medios para ser ejercitado. Si tenemos en cuenta, las razones por las que las normas contemplan al concebido y las ideas que, en gene­ral tiene la ley, sobre aquellas materias, no es posible ac­tualmente asimilar ambas situaciones. En materia sucesoria la ley tiene en cuenta la voluntad del testador y tiene en cuenta el parentesco como títulos para heredar y es de aquellas que requieren la existencia del sucesor al tiempo de la apertura legal aceptando la inclu­sión entre ellos de los concebidos en seno materno cuya gestación es, en principio, independiente de la vo­luntad de nadie. Es impensable que la ley acepte la eventualidad de un sucesor cuya existencia, como tal, depende de un acto discrecional de un tercero (medico tratante o mujer receptora).

El embrión que viene a ser implantado con posterioridad a la apertura legal de la suce­sión, podrá llegar a tener la filiación, a otros efectos, pero no tiene capacidad de derecho para suceder a ese cau­sante porque no estaba concebido, en los términos de la ley, al tiempo de abrirse la sucesión. Entendemos que aún cuando nazca dentro de los 300 días siguientes al fallecimiento del causante, si no estaba ya implantado a la fecha en que falle­ció, no estaba "concebido" y por ende no tenía capacidad de derechos para heredar. La ley no dice que deba considerársele concebido por haber nacido dentro de los 300 días.

Por las mismas razones, este embrión que todavía no ha sido implantado, tampoco tiene capacidad de derechos para ad­quirir otros derechos patrimoniales o de la personalidad. No tiene legitimación para reclamar alimentos ni para iniciar investigación de paternidad o maternidad, no puede hablarse, en este caso, de “gravidez” en los términos del art. 198 del CNA.

Podemos decir con carácter general la capacidad de dere­chos que tiene el concebido en materia patrimonial está supe­ditada al hecho de nacer viable (art. 835 CC). Si ese concebido no llega a nacer, o no nace cumpliendo esos requi­sitos, su presencia en el Mundo ha sido irrelevante desde el punto de vista patrimonial; nunca tuvo capacidad para adqui­rir ni trasmitir derechos patrimoniales, en consecuencia así como no adquiere ni trasmite derechos por sucesión tampoco adquiere ni trasmite derechos patrimoniales fundados en otras causas y modos de adquisición.

Lo anterior, se refiere a derechos patri­moniales y no tiene que ver con los llamados "derechos de la personalidad" que se adquieren, se tienen y se trasmiten de forma diferente. Nuestro Código Civil solo se ocupa de los derechos patrimoniales. La doctrina de los derechos de la personalidad no está presente en el Código.

En otros códigos que han sido actualizados, se recogen algunos principios de esta doctrina, pero en el nuestro, ella permanece fuera del código; debemos buscarla fundamentalmente en la Constitución y en la jurisprudencia.

Entre nosotros se ha sostenido que debe darse preferencia al derecho a la vida del embrión sobre todos los demás derechos que pudieran vérsele enfrentados. Es difícil que pueda afirmarse, la vigencia de un derecho de la personalidad "con preferencia a todos los demás derechos". Dentro del Sistema jurídico la preferencia de un dere­cho frente a los otros solo se ejerce dentro de un determi­nado ámbito. La norma que se señala como fuente legal del amparo del derecho a la vida del concebido: el art. 4 del Pacto de San José de Costa Rica, tiene la preven­ción de moderar su alcance en cuanto consagra el derecho: "en general a partir del momento de la concepción y agrega que: Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". En este tipo de normas, donde se declaran derechos, es habitual consagrarlos sin detenerse en limitaciones, sin embargo esta norma hace esa prevención que desde ya nos esta anunciando que el reconocimiento de ese derecho admite limitaciones, solo condena la privación de la vida “arbitraria” y respecto al concebido solo la ampara “en general”. Agreguemos que esa misma disposición no condena la pena de muerte sino que se limita a reclamar que no se restablezca donde ya se le suprimió.

Así como nuestro país es signatario de esa convención, lo es también de otras declaraciones interna­cionales (Conferencia de Teherán de 1968, Conferencia de México de 1975, etc.) donde se afirmó el derecho de la mujer a decidir sobre los hijos que quiere tener; derecho este que debe, de alguna forma tener su ámbito de vigencia en con­cierto con el derecho a la vida del concebido.

En vías de una futura legislación, es difícil pensar, en una sociedad donde la mujer sea algo más que un simple vientre destinado a la reproduc­ción humana, donde no se le reconozca, de alguna forma, el poder de decidir si quiere, o no, tener hijos. No interrumpir el embarazo, bajo ninguna circunstancia, puede ser para ella un imperativo moral, pero no deberíamos imponérselo, de un modo ab­soluto, como un imperativo jurídico, pues con ello le negamos: su propia personalidad.[10]

Nos parece que la cuestión del derecho a la vida del concebido no se agota en el simple hecho de nacer o no nacer: Si el meramente concebido tiene derecho a la vida, debe serlo: a una vida digna y ello incluye el ser querido por sus padres, que estos estén dispuestos a brindársela y dispongan de los medios para ello. Por ello pensamos que el Estado debería preocuparse más de facilitarles a las futuras madres la posibilidad de serlo, en forma responsable, que de penalizarlas por no asumir la maternidad cuando no están en condiciones de hacerlo.

Nuestro país afronta un problema demográfico serio en especial si tenemos en cuenta que según estimaciones recientes en el año 2004 la tasa global de fecundidad cae por debajo del nivel de reemplazo.[11] Esta cuestión debe ser un tema central de preocupación, pero sería tonto pensar que esto puede resolverse penalizando el aborto.

Respecto del concebido, entonces, podemos decir que existe un régimen de aparo legal de su derecho a la vida, aunque en términos mas restringidos de los de las personas ya nacidas y sujeto a la discusión antes señalada; pero no podemos decir lo mismo respecto de los em­briones no implantados.

No nos parece posible en que un fu­turo inmediato la ley pueda llegar a consagrar el derecho a la vida en los mismos términos para el embrión no implantado que para el concebido. Por el contrario, si nos atenemos a las normas ya sancionadas sobre estos temas en otras laltitudes vemos que en ellas, no se habla de un “derecho de los embriones a ser implantados”, que sería lo que posibilitaría el ejercicio de su derecho a la vida; sino que, mas bien, se procura limitar o restringir los implantes en el tiempo y particularmente mas allá del falle­cimiento de sus procreadores. En esas disposicio­nes no se habla de que la madre u otra mujer esté obligada a re­cibirlos y gestarlos y el sentido común lleva a descar­tar esa posibilidad y por ello decimos que, respecto de un embrión congelado, no puede hablarse de un derecho a la vida, ni puede hablarse de personalidad.

Por fin vamos a reproducir brevemente las diversas opiniones y argumentos que se han dado en nuestra doctrina civilista sobre el comienzo de la personalidad:

1.- Con la concepción (en el sentido de “fecundación”).- Porque: el huevo humano fecundado es de la especie humana y es un individuo (diferente del padre y la madre). La ley atribuye en muchas partes derechos al mera­mente concebido y deben entenderse como expresiones de una regla general. Se protege la vida del concebido sancionando el aborto.

2.- Con el nacimiento.- Porque el art. 21 cuando habla de un indi­viduo de la especie humana se refiere al momento en que es separado del claustro materno. Las demás disposiciones son excepcionales. Esta doctrina tiene base en los antecedentes del código, en particular el las disposiciones del Código Chileno que antes transcribimos. Por otra parte al haberse derogado el art. 216 del CC en su redacción anterior ya no cabe exigir los requisitos de viabilidad y 24 horas naturales.-

3.- Con el nacimiento, viabilidad y 24 horas de vida naturales.- Porque los efectos prácticos de la personalidad se dan cumplidos todos los requisitos. Se entiende “viabilidad”: a) como madurez del feto con mínimo de gestación (propia).- b) falta de vicios congénitos (impropia). El requisito de sobrevivir por 24 horas naturales debe entenderse que subsiste porque el art. 835 del CC se remite al art. 216 en su redacción anterior y a los efectos de la remisión que allí se hace debe entenderse que subsisten aquellos requisitos. Si bien la ley ya no habla de las 24 horas naturales, hay quienes entienden que el texto del antiguo art.216 subsistiría a efectos de determinar el inicio de la personalidad integrando la idea de viabilidad. El requisito de sobrevida por 24 horas fue suprimido por la nueva redacción del art. 216 dada por el Código de la Niñez y la Adolescencia, en su tiempo se entendió: “24 ho­ras naturales” de diferentes maneras: Para algunos “naturales” por oposición a civiles; para otros por oposición a artificiales. Algunos como Gatti entendieron que las 24 horas naturales bastaban para acreditar la viabilidad en tanto otros

4.- Con el nacimiento viable.- Porque tal es lo que resulta del art. 835 del CC actualmente. La viabilidad y la sobrevida eran requisitos diferentes que nuestro legislador tomo en su momento de diferentes fuentes y que por consiguiente lo que se mantiene como exigencia es la viabilidad porque así lo dice el art. 835 tomado del Código francés y no así lo de las 24 horas naturales que nos venía del derecho español y que actualmente no figura en la ley. Esto es, como ya expresamos, lo que nosotros entendemos con relación a la capacidad para adquirir por testamento que es a lo que alude el art. 835.[12]

Estas teorías tienen características comunes:

a) Todas son “simplificadoras” en el sentido en que toman algunos de los datos que tienen que ver con el tema y los adoptan como significativos y descartan otros a los que consideran no significativos.

b) Todas buscan un momento “mágico”, en que el sujeto aparece investido de la totalidad de sus atributos. Un instante en que: de la nada surge plenamente el sujeto que nada era un instante antes y nada mas que eso será un minuto después.

c) Todas buscan fundamentar la personalidad en las normas escritas del Sistema. Los argumentos que se manejan en apoyo de una u otra de aquellas doctrinas son tomados de disposiciones escritas del Sistema, procedentes de leyes nacionales o tratados internacionales ratificados por la ley nacional.

El Orden Jurídico existe y se sustenta como tal porque se integra por un cierto número de individuos que por formar parte del Sistema adquieren cualidades que no tendrían fuera de él y pierden o limitan otras que tendrían si se mantuvieran separados. Por integrar el Sistema adquieren la cualidad de ser personas y simultáneamente limitan sus libertades. El Orden Jurídico no es la simple suma de sus integrantes sino que se constituye además por la “emergencia” (en el sentido de cualidad emergente) que resulta de su organización.

Las personas no son un conjunto de seres libres dotados de derechos absolutos e ilimitados, sino de sujetos entre si obligados y dotados de derechos recíprocamente limitados.

La vida es un proceso de desarrollo y degradación inevitable, otro tanto sucede con la personalidad jurídica que no es más que la representación de la vida en su medio social y jurídico.

La personalidad es un proceso que se inicia como una proyección de los padres, como expresión de su derecho a reproducirse que, en algún momento adquiere una identidad independiente. Ese proceso genera en principio expectativas, o mejor dicho “esperanzas” que luego materializan en derechos.[13] Los derechos que paulatinamente se reconocen al nuevo sujeto deben conciliarse (como todos los derechos) con los que también se reconocen a los demás sujetos y en este caso en particular con los derechos de sus progenitores. Los derechos de los padres (especialmente de la madre) a decidir sobre si tienen o no hijos son correlativos a los deberes que les impone la paternidad. No hay un único momento en que se adquiera totalmente la personalidad sino diferentes momentos de relevancia variable, según las distintas concepciones.[14].-

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[1] Con anterioridad ensayamos diversos estudios sobre este tema y temas vinculados entre los que se cuenta:

a) Los realizados en torno a los derechos de la personalidad en ocasión de elaborar nuestro libro sobre “Derecho a la Información” (FCU 1987)

b) Otros: desde el punto de vista de los derechos como “cosas inmateriales” al tratar del Derecho de las Cosas Tomo I (FCU 1999)

c) Los publicados bajo el título: Principio y Fin de la Personalidad y materializados en una publicación realizada en la Revista de Derecho de Familia N°10 de Junio de 1995 p.83 y siguientes.

d) Como ponencia a las Jornadas Uruguayo Santafesinas del año 2003 incorporando a lo anterior nuevos aportes procedentes de nuevas lecturas bajo el pretencioso título: 12 Tesis sobre Persona y Personalidad”.

[2] Foucault Michel “Las Palabras y las Cosas” “Una arqueología de las ciencias humanas”Traduc. E. Frost Edit.S.21.2002 p.367.

[3] Lorenz Konrad “Los ocho pecados mortales de la humanidad civilizada Guada 1973 p.16

[4] Morin Edgard La Méthode T.II La vie de la vie 135 y sig.

[5] Se habla en esta teoría de concepción como sinónimo de fecundación. La aclaración procede porque en sentido propio: “concebir” es crear un concepto, si bien en el uso de la Lengua, se usa comúnmente como sinónimo de “fecundar”.

[6] Zambrano David (h) “Persona y Derecho V.Abeledo 1947 (referencia) 97

[7] Zambrano op.sit. 6

[8] Morin Edgard La Methode T.II La vie de la vie De.du Seuil 1980

[9] Montano Pedro en “Derecho de Familia y Genética FCU 1990

[10] Encontramos una idea similar en Eco quien concluye que es algo de lo que “..la madre debe responder solo ante Dios o ante el tribunal de su propia conciencia o del de la humanidad” Ver“¿En que creen los que no creen?” Planeta 1998 un interesante dialogo entre dos mentes de excepcional lucidez: Umberto Eco y Carlos Maria Martini (Obispo de Milán) p. 38

[11] Ver Wanda Cabella en “Los Cambios recientes de la familia uruguaya. La convergencia a.C. la segunda transición demográfica” en “Familias en cambio en un mundo en cambio”. Ed. Trilce agosto 2006. p. 96

[12] El art. 835 se refiere en su texto a la “viabilidad”. Su fuente es el art. 725 francés. La remisión al inc.3 del derogado art. 216 se inspira en el art. 607 del Proyecto G. Goyena y este se remite a la tradición del Derecho Español que se inicia con el Fuero Juzgo

[13] Incorporamos el termino “esperanzas” como mas adecuado (Luego de leer a Monseñor Martini op.sit. 23 y sig.) porque aporta una valoración positiva al termino “expectativas” que es neutro.

[14] La idea de un proceso está presente tanto en el pensamiento de Eco como en el de Monseñor Martini (partiendo de puntos de vista totalmente diferentes. Dice Eco: “tal vez estemos condenados a saber únicamente que tiene lugar un proceso cuyo resultado final es el milagro del recién nacido” y por su parte Monseñor Martini: “Dicho ser comienza un proceso desarrollo que le llevará a convertirse en ese niño” (Op.sit 38 y 45).