viernes, 21 de mayo de 2010

Separación de poderes

El espíritu de las leyes
Montesquieu recrea en El espíritu de las leyes (De l'esprit des lois, 1748) el modelo político inglés –tomado, a su vez, de los germanos- de separación de poderes y monarquía constitucional, al cual considera el mejor en su tipo como garantía contra el despotismo.
Según el autor ilustrado, el poder ejecutivo, el poder legislativo y el poder judicial no deben concentrarse en las mismas manos. Esa es una teoría de contrapesos, donde un poder equilibra al otro.
Hay quien quiere ver en dicha teoría una relación entre ideas políticas e ideas sociales: su imagen de la sociedad sería la de tres fuerzas sociales -rey, pueblo y aristocracia-, a la que les corresponden tres fuerzas políticas.
El modelo es tomado del sistema político de Inglaterra, donde hay monarquía (el Rey es la cabeza del Poder ejecutivo), hay aristocracia (en la Cámara de los Lores, que es legislativa) y hay representación popular (en la Cámara de los Comunes, que también es legislativa). Si es ejemplo de representación, no lo es de separación de poderes ya que, en ocasiones, la Cámara de los Lores funciona como Tribunal Supremo.
Según él, en la monarquía, los poderes intermedios –nobleza, clero, parlamentos- actúan como equilibradores que impiden excesos del poder del monarca como también del poder del pueblo. A su vez, esos poderes intermedios se equilibran entre sí. Es notable el modo en que la idea de combinación equilibrada se relaciona con la imagen del universo de Newton, donde los elementos se atraen sin perder su identidad.
Separación de poderes
La separación de poderes o división de poderes (en latín trias politica) es una ordenación y distribución de las funciones del Estado, en la cual la titularidad de cada una de ellas es confiada a un órgano u organismo público distinto. Junto a la consagración constitucional de los derechos fundamentales, es uno de los principios que caracterizan el Estado de Derecho moderno.
Modernamente la doctrina denomina a esta teoría, en sentido estricto, separación de funciones o separación de facultades, al considerar al poder como único e indivisible y perteneciente original y esencialmente al titular de la soberanía (nación o pueblo), resultando imposible concebir que aquél pueda ser dividido para su ejercicio.
Contenido
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• 1 Historia
o 1.1 Checks and balances (Controles y Contrapesos)
o 1.2 Del espíritu de las Leyes
o 1.3 Adopción
• 2 Referencias
• 3 Véase también

Historia [editar]
La teoría de la separación de poderes fue común a diversos pensadores del siglo XVIII que la enunciaron durante la Ilustración, como Alexander Hamilton, John Locke, Jean-Jacques Rousseau y Montesquieu, aunque con diferentes matices entre los autores y a partir del antecedente en la Grecia clásica de Aristóteles y su obra Política.
Según la visión ilustrada, el Estado existe con la finalidad de proteger al hombre de otros hombres. El hombre, entonces, sacrifica una completa libertad por la seguridad de no ser afectado en su derecho a la vida, la integridad, la libertad y la propiedad. Sin embargo, la existencia de ese Estado no garantiza la defensa de los derechos de la persona. En efecto, muchas veces el hombre se encuentra protegido contra otros hombres, más no contra el propio Estado, el cual podría oprimirlo impunemente mediante las facultades coercitivas que le ha otorgado la propia colectividad.
Al momento de su formulación clásica, las funciones del Estado consideradas como necesarias para la protección del ciudadano eran fundamentalmente las de dar las Leyes, la de poner en práctica éstas leyes en forma general y más particularmente, con la finalidad de resolver conflictos y la administración del aparato de gobierno, funciones que durante el Antiguo Régimen eran monopolizadas en la sola entidad de la monarquía absolutista a la cual se le atribuía la práctica del despotismo.
Checks and balances (Controles y Contrapesos) [editar]
Para prevenir que una rama del poder se convirtiera en suprema, y para inducirlas a cooperar, los sistemas de gobierno que emplean la separación de poderes se crean típicamente con un sistema de "checks and balances" (pesos y contrapesos). Este término proviene del constitucionalismo anglosajón, pero, como la propia separación de poderes, es generalmente atribuida a Montesquieu. Checks and balances se refiere a varias reglas de procedimiento que permiten a una de las ramas limitar a otra, por ejemplo, mediante el veto que el presidente de los Estados Unidos tiene sobre la legislación aprobada por el Congreso, o el poder del Congreso de alterar la composición y jurisdicción de los tribunales federales. Cada país que emplee la separación de poderes tiene que tener su propio mecanismo de checks and balances; cuanto más se aproxime un país al sistema presidencial, más checks existirán entre las distintas ramas del poder, y más iguales serán en sus poderes relativos.
Los constitucionalistas anglosajones encuentran su origen en la Carta Magna, aplicándose en la práctica en las luchas entre la monarquía y el parlamento en las guerras civiles inglesas del siglo XVII. Montesquieu, en el siglo XVIII, realizó más bien la formulación teórica de lo que los ingleses habían aplicado en la práctica el siglo anterior.
Del espíritu de las Leyes [editar]
La formulación definitiva es debida al barón Charles Louis de Secondat de Montesquieu en su obra "Del Espíritu de las Leyes" en la que se define el poder a la vez como función y como órgano. En la obra se describe la división de los Poderes del Estado en el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial y se promueve que su titularidad se encargue respectivamente al Parlamento o Congreso, al Gobierno y los Tribunales de Justicia.
Adopción [editar]
Los principios ilustrados fueron adoptados por las corrientes del liberalismo político. Conjuntamente con el respeto a los derechos fundamentales de las personas, la división o separación de poderes se convierte en elemento fundamental de lo que se dio en llamar Estado Liberal y que, a la vez, configura el elemento base del Constitucionalismo Moderno.
Sin embargo, el principio de separación de poderes ha sido plasmado de forma diferente dentro de los diversos sistemas de Gobierno, este principio doctrinal que de facto convertía al parlamento en el poder central fue modificado en base a la doctrina de la separación entre el poder constituyente y los poderes constituidos de Emmanuel Joseph Sieyès donde la separación de poderes deja paso a una interrelación (la separación de poderes no desaparece para evitar el control por un solo grupo u hombre, pero su interrelacionan de una forma muy intensa), el Estado deja de ser abstencionista y se hace enorme al intervenir en la sociedad, otorga el sufragio universal ( no solo para la burguesía) y surgen los partidos políticos de masas, originándose el estado actual, el Estado Social, donde se rompe con la idea de parlamento igual a nación, ahora la ley es la expresión de la voluntad de la mayoría, cuando cambia la formación del parlamento, cambian las leyes, por lo que la ley deja de ser la expresión de la razón, de la soberanía, para ser la de la mayoría.
Desaparece la legitimación del sistema jurídico como consecuencia de estos cambios y por eso se adopta la distinción de Sieyès entre "poder constituyente" y "constituido", el constituyente es el pueblo ejerciendo su poder soberano mediante el que aprueba la constitución y crea los poderes constituidos, el ejecutivo, el legislativo y el judicial; y ahora el legislativo va a aprobar las leyes, leyes que a partir de ahora van a estar por debajo de la Constitución la cual expresa los valores compartidos por todos y se crea el Tribunal Constitucional como garante de estos valores.
Del Espíritu de las Leyes: análisis y estructura de la obra
Análisis de la obra.
Hemos considerado preferible comenzar por este apartado ya que es el único medio para comprender la división que hizo el autor de la obra.
En el Prefacio Montesquieu hace una declaración de intenciones de lo que se propuso al elaborar Del Espíritu de las Leyes y de como el lector debe emprender y comprender su lectura. Quiere que se vea su obra como él la concibió, es decir, escrita desde la objetividad, ya que él no quiso en ningún momento sojuzgar las distintas formas de gobierno, ni las sociedades en las que se enmarcan, ni las Leyes que en ellas existen, sino que analizar la naturaleza de las mismas para saber cuál es la mejor correlación que se puede establecer entre sus distintos tipos; y esta ardua empresa solo es posible abordarla con la mente libre de prejuicios que a su vez son los que determinan la subjetividad en las personas. El autor escribe “... yo no he sacado mis principios de mis prejuicios, sino de la naturaleza de las cosas.”.
Montesquieu resalta la objetividad porque su intención fue la de elaborar un tratado sistemático sobre las sociedades humanas, es decir, que realizó un tratado de sociología enfocado hacia el derecho y las formas de gobierno que existen en cada sociedad humana. Para conseguir este resultado, el autor utiliza el método científico, imperante en la época, para analizar al hombre en el marco de la sociedad que le ha tocado vivir. Al fin y al cabo es una de las ideas o elementos de la Ilustración: los ilustrados creen que la naturaleza se guía por unas leyes y que la razón es el instrumento capaz de desentrañarlas, para así hacer a la naturaleza más comprensible a los hombres.
Pero Montesquieu no quiere establecer las pautas a seguir en un modelo único o universal de sociedad; no cree en una sociedad ideal, sino que es consciente de la diversidad que ha existido a lo largo de la historia y también existe en la actualidad de su tiempo. Para comprender tal diversidad y averiguar las leyes que rigen esa diversidad en las sociedades, Montesquieu hace una mezcla de metodología científica con un análisis histórico comparativo.
Con lo que acabamos de decir, podríamos resumir de una manera muy atrevida que la obra analiza las distintas formas de gobierno y leyes (naturales y positivas) que pueden establecerse en las sociedades; de cómo éstas se moldean por la actuación del hombre; y de cómo este último se ve influenciado en su actuar por los agentes externos (el clima, la extensión geográfica de su país, etcétera.).
A la hora de leer Del Espíritu de las Leyes hay que tener en cuenta los distintos significados que el autor atribuye a la palabra “ley”, ya que utiliza el término indiscriminadamente para referirse a una u otra cosa sin establecer muy claramente a qué tipo de “ley” debemos entender que se refiere. De hecho la obra comienza analizando los distintos tipos de leyes que existen en una sociedad. Primero da una definición universal válida para todo tipo de ley: “Las leyes, en su más amplia significación, son las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas.”. En este sentido todos los seres tienen sus leyes, desde la Divinidad hasta el mundo material y leyes que se derivan de la naturaleza de las cosas son las que a su vez inspiran las leyes normativas que rigen el buen funcionamiento de dichas relaciones, de ahí que Montesquieu denomine a esas primeras leyes que se deducen directamente de la naturaleza: el espíritu de las leyes.
Con estas ideas en mente, Montesquieu se propone analizar las tres formas de gobierno existentes (bajo su concepto) para desentrañar cuáles son sus correspondientes naturalezas y principios. Principios entendidos como esas leyes que se desprenden de su naturaleza y que inspiran a las leyes normativas.
• República: Dentro de esta forma de gobierno se distinguen a su vez otras dos: la democracia y la aristocracia. La naturaleza de la república consiste en que el sujeto de poder es todo el pueblo (democracia) o algunas familias (aristocracia). El principio que mueve y hace obrar a la República es la “virtud política”, entendida como el amor a la patria, a la igualdad y a la moderación.
• Monarquía: su naturaleza consiste en que el príncipe tiene todo el poder, pero gobierna conforme a las leyes (normativas) establecidas y con ayuda de poderes intermediarios subordinados (nobleza). Considera que sin la existencia de esas leyes ni de la nobleza, estaríamos ante el Despotismo. Su principio es el honor, o sea el prejuicio de cada persona o clase social, que consiste en exigir preferencias y distinciones. “Esta condición, que es perniciosa en una república, tiene buenos efectos en la monarquía y da vida a este gobierno. No es peligrosa, porque siempre puede ser reprimida.”
• Despotismo: su naturaleza consiste en que una sola persona gobierna a su capricho y conforme a su voluntad, sin ninguna ley ni regla. Su principio es el temor, el cual debilita todas las virtudes (principio de la república) y anula todo sentimiento de ambición (principio de la monarquía). “En los estados despóticos no hay leyes fundamentales, ni menos depósito de leyes. De aquí proviene que en estos países la religión tiene ordinariamente tanta fuerza y constituye una especie de depósito o de permanencia. Y si no es religión, son las costumbres que allí se veneran en lugar de leyes.”.
Cada tipo o forma de gobierno debe obrar y legislar conforme a su principio, en caso contrario se corrompe. En la República, las leyes deben tener por objeto la virtud; en las monarquías el honor, y en el despotismo, el temor. Según estas ideas Montesquieu examina las leyes de la educación, de la administración de justicia, del lujo, de la fuerza defensiva, de la guerra, de la libertad política. Es decir que después de haber hallado el principio que rige en cada forma de gobierno, el autor nos da a entender que estos últimos elementos son los más importantes de cada sociedad o nación, por lo que las leyes que reglen esos elementos o sectores deben ser acordes con el principio que guía a cada tipo de gobierno.
Más tarde Montesquieu analiza como la extensión geográfica de los estados influye en las formas de gobierno. El autor establece que la relación más idónea para los distintos tipos de gobierno es la siguiente:
• La república es el gobierno más adecuado para los pequeños estados.
• La monarquía es la forma idónea para los estados con una extensión territorial mediana.
• El despotismo es la forma de gobierno más usual en los grandes imperios. Conclusión a la que llega después de haber estudiado el despotismo del este de Europa y de Asia (Rusia, Turquía, Persia, China).
Como ya hemos dicho, para Montesquieu esta es la relación idónea, pero no la que se da siempre en la práctica, ya que al observar a la misma podemos observar como las repúblicas y monarquías pueden degenerar en el despotismo. Visto así, el autor parece que le otorga más importancia a que las normas positivas respeten el principio correspondiente de la forma de gobierno, a que dicho gobierno exista en la extensión territorial más idónea. Pero realmente la idea del autor no es ésta, sino que cree en la interdependencia de la forma de gobierno con su principio y con la extensión estatal; la conclusión es que como los principios de los gobiernos son susceptibles de corromperse, arrastrando consigo a los gobiernos (y en general a la sociedad), el primer imperativo de un gobierno es mantener la extensión del estado.
Al tratar el asunto del mantenimiento de la extensión territorial (que a su vez determina el equilibrio interno de los estados), el autor hace hincapié en las repúblicas ya que estas, al ser normalmente pequeñas, son más vulnerables militarmente. La solución, según Montesquieu, es la federación de esas repúblicas, así ofrecen las ventajas de la excelencia del gobierno interior de cada una de ellas y de la fuerza de las monarquías de cara al exterior. El autor no profundiza mucho más sobre el tema por lo que nos da a entender que existe, en esas federaciones, un poder central formado por la cesión de parte de la soberanía de cada una de las repúblicas. Con esta óptica del tema, no han sido pocos los autores que han pretendido ver en Montesquieu uno de los primeros europeístas modernos.
Para finalizar este apartado de la exposición queremos mencionar el tratamiento que ofrece el autor a otro de los factores externos (o condiciones naturales) que según el mismo, repercuten en las sociedades. Vamos a abordar el asunto del clima ya que según Montesquieu, influye de una manera muy directa en la estructura social. Hemos de decir que no es un tema muy novedoso ya que también fue tratado por autores anteriores como Bodino. La teoría de los climas implica una superioridad “política” de los estados con clima frío respecto de los estados de los estados meridionales, ya que los climas cálidos incitan a la relajación en el cumplimiento de las obligaciones en todas las esferas de la vida cotidiana. Es este el motivo por el que las leyes deben contrarrestar los efectos nocivos, o potenciar los beneficiosos, que el clima y en general los elementos externos producen en los hombres que forman la sociedad.
Con todo lo visto hasta ahora, podemos establecer que las leyes y costumbres de cada país no son productos arbitrarios, sino que dependen de ciertas condiciones naturales (elementos externos) y deben ajustarse al principio respectivo de cada forma de gobierno que exista en cada país. Están relación con el carácter nacional (elemento externo que también puede estar determinado por el clima), con el clima, con la religión , ...., de suerte que “deben ser de tal manera apropiadas al pueblo para el cual han sido hechas, que es una gran casualidad que las de una nación puedan convenirle a otra”. En esto consiste el “espíritu de las leyes”.

Estado de Derecho
Éste se crea cuando toda acción social y estatal encuentra sustento en la norma; es así que el poder del Estado queda subordinado al orden jurídico vigente por cumplir con el procedimiento para su creación y es eficaz cuando se aplica en la realidad con base en el poder del estado a través de sus órganos de gobierno, creando así un ambiente de respeto absoluto del ser humano y del orden público.
Sin embargo, no basta con que exista una autoridad pública sometida al derecho. Para estar en presencia de un verdadero y auténtico Estado de derecho, el ordenamiento jurídico del respectivo estado, debe reunir una serie de características que dan origen a un estado de derecho real o material. El concepto de estado de Derecho se explica por dos nociones: El Estado de Derecho en sentido formal y el Estado de Derecho en sentido material.
Contenido
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• 1 Historia
• 2 Requisitos
• 3 Estado de derecho en el sentido formal
• 4 El Estado de Derecho en el sentido material
• 5 El estado constitucional del derecho
• 6 Referencias
• 7 Véase también
• 8 Enlaces externos

Historia [editar]
Tràs el surgimiento del Estado de Derecho coincide con el final del absolutismo e implica la imposición de la Burguesía entre el siglo XVIII y XIX, que junto con el poder económico alcanzado incluso reclamos de política y determinan una transformación radical en la sociedad y el concepto de Estado. En teoría, la proclamación del Estado de Derecho surge como oposición explícita al estado absoluto: en esta última forma de estado, de hecho, los titulares del poder eran "absolutos", o sea que se liberaban de cualquier poder superior a ellos. Actualmente, de hecho, en gran parte de los estados del mundo los derechos civiles y políticos están garantizados a todas los individuos sin distinción, gracias a la evolución histórica y política que, a partir del estado absoluto, ha aportado al surgimiento del llamado estado de ley.
Podemos reconocer un ejemplo precursor del Estado de derecho en la constitución Inglesa del siglo XVII: revolución gloriosa combatida contra el absolutismo de la dinastía Stuart conduce a una serie de documentos (Bill of rights, Hábeas corpus, el Acta de Establecimiento), que demuestra la inviolabilidad de los derechos fundamentales de los ciudadanos y de la subordinación del Rey en el Parlamento (que es representante del pueblo).
La proclamación consciente y presente del Estado de Derecho se logra a través de las dos grandes revoluciones de siglo XVIII, una estadounidense y otra francesa. En particular, es de importación en el Viejo Continente a los principios del Estado liberal, que luego será (más o menos amplio, más o menos utilizados por los distintos monarcas europeos) de las constituciones del siglo XIX.
Las críticas que se dirigen en general al Estado de derecho por la mayoría de la historiografía jurídica, a partir de diversas franjas ideológicas (socialistas, doctrina social de la Iglesia, por ejemplo) y las partes de la masa surgidas a fines del ochocientos y principios del novecientos es aquella de haber reconocido sólo en abstracto los derechos humanos fundamentales, sin tratar la actuación concreta de tales derechos. Por lo tanto, se ha realizado en todos los estados liberales de facto una situación que de hecho contrastaba con las proclamaciones de derecho prevista por los textos constitucionales vigentes. Estas deficiencias se subsanan con la introducción de los principios del Welfare State (Estado Social) y la creación del Estado democrático.
El término Estado de derecho tiene su origen en la doctrina alemana (Rechtsstaat). El primero que lo utilizó como tal fue Robert von Mohl en su libro Die deutsche Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates (La policía alemana y la ciencia de la conformidad con los principios de la ley), sin embargo, la mayoría de los autores alemanes ubican el origen del concepto en la obra de Emmanuel Kant. En tradición anglosajona el término más equivalente en términos conceptuales es el Rule of law.
Requisitos [editar]
1. Deben crearse diferentes órganos de poder del estado y cada uno de ellos debe asumir una de las funciones de gobierno.
2. Esos órganos de poder del estado deben actuar autónomamente. Es decir, sus dictámenes o decisiones no pueden ser invalidadas, modificadas o anuladas por otro órgano.
3. Debe estar establecida la forma en que se nombran los titulares del respectivo órgano, y las solemnidades y procedimientos para poner término a sus cargos.
4. El poder debe estar institucionalizado y no personalizado, vale decir, debe recaer en instituciones jurídico-políticas y no en autoridades específicas, las cuales tienen temporalmente el poder en sus manos mientras revisten su cargo.
5. Tal vez el requisito más importante tiene que ver con que tanto las normas jurídicas del respectivo estado como las actuaciones de sus autoridades cuando aplican dichas normas jurídicas, deben respetar, promover y consagrar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza de las personas y de los cuerpos intermedios que constituyen la trama de la sociedad.
Estado de derecho en el sentido formal [editar]
Un estado de derecho es donde la ley es el instrumento preferente para guiar la conducta de los ciudadanos. La transparencia, predecibilidad y generalidad están implícitas en él. Esto conlleva a que se facilite las interacciones humanas, permite la prevencion y solución efectiva, eficiente y pacífica de los conflictos; y nos ayuda al desarrollo económico sostenible y a la paz social. Para un Estado de Derecho efectivo es necesario:
• que el derecho sea el principal instrumento de gobierno.
• que la ley sea capaz de guiar la conducta humana.
• que los poderes la interpreten y apliquen congruentemente.
1. (2007) República del Perú: Evaluación de la gobernabilidad democrática. (en español). Madrid : Universidad Complutense, Instituto Complutense de Estudios Internacionales, [2007], p. 66. ISBN 8496702057 9788496702059.
El Estado de Derecho en el sentido material [editar]
El vínculo a la observación de las leyes sería inútil e ineficaz si no se pudiera garantizar que las leyes que ellos mismos son los garantes de los derechos fundamentales. Por lo tanto, los elementos formales del Estado de Derecho se han desarrollado y ampliado por parte de elementos materiales del Estado, en particular mediante la adopción de normas que protegen los derechos fundamentales.
Por ejemplo, la Constitución federal de la Confederación Suiza establece:
Art. 5 Principios de la actividad del Estado regidos por el derecho
1. El derecho es la base y el límite de la actividad del Estado.
2. La actividad del Estado debe responder a un interés público y ser proporcionada al fin buscado.
3. Los órganos del Estado y los particulares deben actuar de manera conforme a las reglas de la buena fe.
4. La Confederación y los cantones deben respetar el derecho internacional.[1]
Ejemplos de concreción material para el Estado de Derecho (extraídas del catálogo de los derechos fundamentales de la Constitución Federal de la Confederación Suiza de 18 de abril de 1999):
Art. 7 La dignidad humana
La dignidad humana debe ser respetada y protegida.[2]
Art. 8 Igualdad ante la ley
1. Todos los seres humanos son iguales ante la ley.
2. Nadie podrá ser discriminado, en particular a causa de su origen, raza, sexo, edad, idioma, posición social, el modo de vida, convicciones religiosas, filosóficas o políticas, o por causa de una deficiencia corporal, mental o psíquica.
3. El hombre y la mujer son iguales en derechos. La ley debe garantizar su igualdad de derecho y de hecho, en particular en los dominios de la familia, la educación y el trabajo. El hombre y la mujer tienen derecho a un salario igual por un trabajo de igual valor.
4. La ley procurará medidas encaminadas a la eliminación de las desigualdades que afectan a las personas con discapacidad.[3]
El estado constitucional del derecho [editar]
Según algunos autores, la presencia de una constitución rígida y del control de legitimidad constitucional daría lugar a una legitimidad constitucional del Estado de Derecho en lo que se describió como Estado constitucional del derecho.
Gobierno
El gobierno (del griego κυβερνάω "pilotar un barco"), en general, son las autoridades que dirigen, controlan y administran las instituciones del Estado el cual consiste en la conducción política general o ejercicio del poder del Estado. En sentido estricto, habitualmente se entiende por tal al órgano (que puede estar formado por un Presidente o Primer Ministro y un número variable de Ministros) al que la Constitución o la norma fundamental de un Estado atribuye la función o poder ejecutivo, y que ejerce el poder político sobre una sociedad.
En términos amplios, el gobierno es aquella estructura que ejerce las diversas actividades estatales, denominadas comúnmente poderes del Estado (funciones del Estado). El gobierno, en sentido propio, tiende a identificase con la actividad política.
El gobierno no es lo mismo que el Estado, está vinculado a éste por el elemento poder. El gobierno pasa, cambia y se transforma, mientras que el Estado permanece idéntico. En ese sentido, el gobierno es el conjunto de los órganos directores de un Estado a través del cual se expresa el poder estatal, por medio del orden jurídico. Puede ser analizado desde tres puntos de vista: según sus actores, como un conjunto de funciones, o por sus instituciones.
Democracia directa, representativa y semi representativa [editar]
Artículos principales: Democracia directa y Democracia representativa
El gobierno directo es aquel en el cual el pueblo ejerce directamente las funciones de gobierno, actúa realizando actos de gobierno sin representantes. Este régimen no existe actualmente y puede afirmarse que nunca se realizó, en Estado alguno. Sólo ha sido posible en pequeñas circunscripciones (Municipios, Cantones suizos, etc.).
Se ha dicho que en Grecia se practicó Democracia directa; lo que no es exacto, pues si bien el pueblo se reunía en el Ágora para discutir y resolver las cuestiones de gobierno, era en realidad una aristocracia ya que estaban excluidos los extranjeros, esclavos y mujeres. En la época moderna todos los autores citan como ejemplo de gobierno directo los cantones suizos. Pero en realidad esas reuniones eran esporádicas y en ellas se limitaban a votar por si o por no a los proyectos sometidos a su consideración. El gobierno directo es una forma teórica y actualmente imposible de practicar, por el aumento de población de los Estados y la complejidad de la tarea gubernativa, cada vez más técnica.
El gobierno representativo es aquel en el cual las funciones de gobierno son realizadas por los representantes del pueblo. Actualmente la casi totalidad de los regímenes de gobierno son representativos. Los gobernantes son considerados “representantes” de la ciudadanía y son ungidos en su calidad de tales mediante el sufragio. Este es el único contrato del elegido con el elector; el pueblo solamente tiene derecho de elección, la relación de representación se desarrolla a través del partido político. El representante no puede ser revocado, porque sus electores no tienen ningún contrato después del voto, salvo a través del partido político. Teóricamente el votante se inclina por un partido político por adhesión al programa de gobierno que éste propugna y vota por los candidatos de ese partido. Por esa razón el representante debiera cumplir con el programa y las autoridades del partido controlar su actuación. El régimen semi-representativo es aquel que participa de ambos sistemas; el gobierno se realiza indirectamente por medio de representantes, pero el pueblo realiza directamente algunos actos de gobierno, es decir que no limita su intervención al sufragio, sino que a veces utiliza formas de gobierno directo: plebiscitos, referendos, iniciativa popular.
La Teoría del Órgano
Resumen: Mediante la teoría del órgano se explica la imputación de la voluntad humana a la de las personas jurídicas. Resulta, entonces, fundamental para el desarrollo del proceso de consolidación del Estado de derecho, los derechos humanos y sus garantías. El órgano es la Porción técnica del Estado a la que se atribuyen funciones jurídicas y competencia definidas y los correspondientes cargos . Sus elementos esenciales son la competencia, la forma y la voluntad . No debe confundirse el órgano con el cargo. El órgano es la Presidencia de la República, y Presidente de la República es el cargo, ocupado por una persona física.

RESUMEN
Mediante la teoría del órgano se explica la imputación de la voluntad humana a la de las personas jurídicas. Resulta, entonces, fundamental para el desarrollo del proceso de consolidación del Estado de derecho, los derechos humanos y sus garantías. El órgano es la Porción técnica del Estado a la que se atribuyen funciones jurídicas y competencia definidas y los correspondientes cargos . Sus elementos esenciales son la competencia, la forma y la voluntad . No debe confundirse el órgano con el cargo. El órgano es la Presidencia de la República, y Presidente de la República es el cargo, ocupado por una persona física. La teoría del órgano permite la distinción que se realiza. Mientras el órgano permanece, el soporte del órgano que ocupa el cargo, el Sr XX o YY, varía de acuerdo a la forma de designación.
SUMARIO. 1. CONCEPTO DE ORGANO. 2. CLASIFICACIONES. 3. ELEMENTOS. 4. LOS PRINCIPIOS DE ESPECIALIDAD Y ESPECIALIZACION
1. Concepto de órgano
Las personas jurídicas, como el Estado, deben expresar su voluntad cuando desarrollan los cometidos para los que fueron creadas, esto es, por ejemplo, cuando realizan un contrato . Entonces corresponde preguntarse cómo la voluntad de uno o varios hombres valdrá como voluntad de esos conjuntos de bienes y personas. De dónde puede extraerse que las consecuencias de su accionar recaerán sobre la persona colectiva y no sobre sus propios autores. Se han ensayado múltiples teorías al respecto siendo las más importantes las que siguen
1) Teoría del mandato. De acuerdo a esta teoría existe un mandato donde las personas humanas tienen un mandato de la persona jurídica para expresar su voluntad. Pero esta teoría es fácilmente refutable cuestionando el inicio de la situación, esto es, cómo actúa la persona jurídica para otorgar el mandato
2) Teoría de la representación donde la persona humana actúa como representantes de la persona jurídica. La situación es similar a lo expuesto respecto a la teoría del mandato
3) Finalmente, la aceptada es la Teoría del órgano. Las personas jurídicas expresan su voluntad por órganos que la integran . La teoría del órgano es de origen alemán y explica el procedimiento de imputación de la voluntad humana a la persona jurídica.
No es dable hablar de mandato o representación porque supone dos sujetos de derecho frente a frente: mandante y mandatario. En realidad existe una sola persona y la cuestión es sólo de organización interna.
Se han intentado diversos conceptos de órgano. Así encontramos:
1) Un concepto sociológico. Los grupos colectivos tienen una vida similar a la del hombre.
Los cultores de esta teoría comparan los órganos de las personas jurídicas con los que dan vida a las personas físicas. Con el respeto que se merece la opinión ajena la figura es más literaria que jurídica
2) Otros identifican el órgano con la persona que actúa expresando la voluntad de la
persona jurídica. De esta forma el Presidente de la República o el Primer Ministro, son órganos del Estado. Esta teoría deja de lado la característica fundamental de la teoría del órgano esto es , despersonalizar el soporte (entiéndase la persona física que ocupa el cargo) del órgano del mismo órgano. No olvidemos que, en todo caso, el órgano permanece y el hombre que lo ocupa, generalmente, no continúa en su ejercicio sino por un plazo limitado en el tiempo. Lo expuesto no olvida los órganos con cargos hereditarios que se ejercen, de principio, de por vida .
3) La mayoría de la doctrina estima que el órgano es una institución que comprende un cúmulo de funciones y las personas llamadas a ejercerlas.
Ese complejo de voluntades, formas y atribuciones, reconocido como unidad por el Derecho, constituye el instrumento de acción de las colectividades personificadas, sus órganos.
Por lo expuesto el órgano es la Porción técnica del Estado a la que se atribuyen funciones y cometidos definidos y los correspondientes cargos .
Porción refiere a una fracción o parte del Estado entendido en sentido amplio y como aparato, estructurada instrumental y sistemáticamente
Es técnica en el sentido de que no vincula sujetos de derechos. Si existiera ese vínculo nos encontraríamos con relaciones intersubjetivas que el órgano, de principio, no desarrolla
No debe confundirse el órgano con el cargo. El órgano es la Presidencia de la República, y Presidente de la República es el cargo, ocupado por una persona física a la que se denomina soporte . La teoría del órgano, aplicada correctamente, permite la distinción que se realiza que se estima fundamental. Mientras el órgano permanece, el soporte del órgano que ocupa el cargo, varía de acuerdo a la forma de designación.
Debe tenerse presente que los órganos no son sujetos de Derecho. Integran las personas jurídicas que sí son sujetos de Derecho y, por eso, asumen obligaciones y poseen derechos
2. Clasificaciones
Existen diversas clasificaciones de órganos, entre ellas:
A. Según su creación lo sea directamente por la Carta. Órganos Constitucionales y no Constitucionales.
B. Órganos activos, consultivos, de contralor y de representación. Esta
clasificación surge de acuerdo a los cometidos que ejercen. Existen órganos de decisión o , activos. Por ejemplo la Intendencia Municipal , los Directorios de los Entes Descentralizados, el Poder Ejecutivo, etc.. Los órganos de asesoramiento o consultivos de la Administración Activa son los que asesoran mediante dictámenes que, de principio, no tienen fuerza vinculante. Por ejemplo el Procurador en lo Contencioso administrativo, Art. 315 de la Carta; la O.P.P. Art. 230 inc. 5, etc. Los órganos de contralor desarrollan, principalmente, ese cometido, por ejemplo el Tribunal de Cuentas. Los órganos de representación, representan la persona u órgano de que se trate, por ejemplo la Presidencia de la República en tanto Jefatura de Estado, Art. 159 de la Carta
En realidad la mayor parte de los órganos ejercen más de una función. Así el Poder Ejecutivo representa al Estado ya que la Presidencia de la República lo integra, controla, ejerce administración activa, etc..
C. Por su ámbito territorial encontramos los órganos nacionales, como el Poder
Ejecutivo , los departamentales como la Junta Departamental y los locales como las Juntas locales autónomas.
D. Por su estructura o forma podemos clasificarlos en unipersonales como la
Presidencia de la República y, Colegiados o pluripersonales, como el Tribunal de Cuentas, Juntas Departamentales, etc..
E. También podemos clasificar los órganos en simples que se integran por un
solo órgano , sea éste unipersonal o pluripersonal. Ejemplos Decanato y el Consejo de cada Facultad. Frente a los órganos simples encontramos los complejos que se integran por más de un órgano, por ejemplo el Consejo de Ministros integrado, según opinión mayoritaria, por la Presidencia y los Ministerios, o la Asamblea General integrada por ambas cámaras
F. Según su permanencia los órganos pueden clasificarse en permanentes y en
Extraordinarios. Estos últimos se caracterizan porque no actúan siempre y se agotan cuando cumplen el fin que motivó su creación , por ejemplo Comisiones Parlamentarias de Investigación
G. Simples y potenciados “Es simple el que por su cualidad misma de individuo
se ve llamado a ser titular de un órgano” “Es potenciado aquel que lleva unida a su cualidad de órgano, de un modo permanente, la de ejercer funciones de otros órganos, de modo que acuna en su persona jurídicamente varios órganos” .El ejemplo de este último supuesto sería la Vicepresidencia de la República. Su titular es Presidente de la Asamblea General y del Senado y suple al Presidente de la República .
3. Elementos del órgano.
Los elementos esenciales del órgano son la competencia, la forma y la voluntad humana. Méndez entiende que el nombre es un elemento esencial en tanto que la porción técnica innominada es lo que se denomina cargo. Para el autor el cargo no es más que un órgano imperfecto al que le falta nombre propio y funciones definidas. Para nosotros el nombre no es un elemento independiente del órgano ya que integra el elemento forma.
1) La Competencia
A. Concepto
La competencia es la aptitud de obrar, asignada por el Derecho Objetivo, de las personas públicas o de sus órganos . Son las tareas ha desarrollar, estos es, sus cometidos
La misma determina los límites dentro de los cuales han de desempeñarse unos y otros. Así existe competencia legislativa nacional y departamental.
El concepto es similar al de capacidad de Derecho Privado pero se diferencia porque la capacidad, reconocida al ser humano, lo habilita para hacer todo cuando desee , salvo, las excepciones establecidas a texto expreso en la Carta o en la Ley , arts. 7 y 10 de la Carta . Sin embargo las personas públicas deberían actuar sólo en la zona competencial que les fije el Derecho, debiendo siempre fundarse en texto expreso, sin perjuicio del principio de los poderes implícitos. Lo expuesto no significa que los textos deban interpretarse en forma literal. Mas, en la competencia siempre habrá texto habilitante. Las normas que fijan competencias no pueden ser alteradas por quienes están llamados a ejercer los poderes que ellas acuerdan. Este es un principio básico de Derecho Público. El ejemplo más sencillo surge en el supuesto de la imposibilidad de delegación sin norma expresa habilitante.
Recientemente mencionábamos el principio de los poderes implícitos que es fundamental en el desenvolvimiento de las personas jurídicas, en general, y públicas en particular. El referido principio permite desarrollar tareas necesarias para cumplir la competencia atribuida al órgano, salvo que exista norma expresa que atribuya esa competencia a otro órgano. Un ejemplo nos permitirá redondear la idea. La ley orgánica de OSE Nº 11907 atribuye competencia a ese Servicio Descentralizado para, entre otros cometidos sustantivos, industrializar y comercializar agua potable. La ley nada dice respecto a comprar cloro para potabilizar el agua. Como no existe una oficina de centralización de todas las compras del Estado, OSE compra cloro, para cumplir su cometido de acuerdo al principio de los poderes implícitos.
B. Elementos de la competencia
Los elementos de la competencia son : el territorio, la materia y los poderes jurídicos.
1) Territorio. Es el ámbito espacial de actuación del órgano. Es un límite físico, por
ejemplo las jefaturas de policía (órgano del Estado en sentido estricto) tienen competencia limitada a su departamento. Otros tienen competencia nacional como por ejemplo el Poder Ejecutivo. La proliferación de personas públicas ha derivado en que un territorio sea la base física de la competencia de varias. No obstante, en ese ámbito territorial común, dichas entidades pueden desenvolverse sin interferencias porque la materia propia es distinta. Así en Montevideo actúan el Estado, el Gobierno Departamental, OSE. UTE. etc.
2) La materia. Son las tareas o actividades, cometidos, en definitiva, de la persona
jurídica. Así OSE. Industrializa y comercializa agua potable. Respecto a los órganos es similar pero a veces dichos órganos intervienen en todas las actividades que tiene la persona jurídica, por ejemplo el Directorio de UTE, salvo desconcentración . También existen personas públicas que tienen un órgano único y, por ello, coincide la materia desarrollada por la persona jurídica y su órgano.
3) Poderes jurídicos. Son las funciones jurídicas que se les atribuye a los órganos para
cumplir la materia. Así el Estado en sentido estricto dispone de todas las funciones, los Gobiernos Departamentales de los poderes de legislación y administración en el ámbito municipal. Los entes descentralizados sólo posen poderes de administración.
4) El grado. Para una sección importante de la Doctrina Italiana el grado importa
como elemento determinante de la competencia de los órganos de administración. El grado es la posición que ocupa el órgano en la ordenación jerárquica. Indudablemente el grado es un elemento que incide en la determinación de la competencia de los órganos. El tema será analizado en la jerarquía porque: a) No aparece en todos los órganos, solo lo hace en los de administración, b) No refiere a los órganos en sí, sino a su vinculación recíproca
Analizada la competencia debemos observar algunos posibles vicios de la misma.-
En ese sentido los excesos de competencia produce actos viciados que podrían motivar sanciones administrativas y aun penales para quienes lo dicten. Ese exceso puede materializarse mediante invasión de competencia de otro órgano. En este supuesto nos encontramos con usurpación de competencia.
En materia competencial pueden existir conflictos de competencia. Los órganos que entran en conflicto pueden ser de la misma persona jurídica. Es una hipótesis de conflicto interno que se resolverá de acuerdo a la reglamentación interna correspondiene. Si los órganos pertenecen a personas jurídicas distintas el conflicto puede derivar en un litigio contencioso.
2) La Forma
La forma es el segundo elemento del órgano que analizaremos y, de acuerdo a ella, los mismos pueden estructurarse de diferentes maneras:
a) Órganos unipersonales o colegiados. Una voluntad o varias voluntades humanas. Así la
Intendencia Municipal es un órgano unipersonal mientras que , la Junta Departamental es un órgano de integración colegiada. La actuación del órgano unipersonal no presenta dificultades: la voluntad del titular, es la voluntad del órgano.
En los órganos colegiados la formación de la voluntad se desarrolla a través de varias etapas:
1) Convocatoria. Citación de los miembros
2) Reunión del cuerpo en el día y hora indicadas
3) Quórum. Deben estar presentes un número determinado de sus miembros, generalmente la mitad más uno de los componentes del órgano
4) Deliberación sobre los asuntos del orden del día
5) La resolución puede adoptarse de acuerdo a mayorías de presentes, o de miembros integrantes, o mayorías especiales, por ejemplo 2/3, 3/5. Si las normas guardan silencio el sentido común indica exigir la mitad más uno de los miembros presentes
Es decir que en los órganos colegiados domina el principio de mayoría ya que es imposible exigir, como principio, la unanimidad que debe estar establecida a texto expreso como las demás mayorías especiales . La Ley o el Reglamento pueden establecer un sistema distinto
En los órganos colegiados debe existir un Presidente que dirija las deliberaciones. Es de principio que ese Presidente o el Secretario representen el cuerpo
b) Otra clasificación distingue los Órganos simples o complejos. Los órganos simples están constituidos con un solo órgano que puede ser unipersonal o pluripersonal. Los órganos complejos se integran con varios órganos. El ejemplo característico de órgano complejo es el del Poder Ejecutivo jerarca establecido en la Constitución de 1967
3) La Voluntad humana
La voluntad de los seres humanos que integran los órganos es la que da vida y acción a ese
órgano. El ser humano, cuando actúa como titular del órgano, expresa la voluntad del órgano, no la suya propia como tal . La incorporación de la voluntad humana al órgano se opera mediante los procedimientos corrientes para la designación de los funcionarios. Y de acuerdo a la teoría objeto de estudio, los actos realizados por el titular del órgano se consideran como emanados de la persona jurídica cuya voluntad expresa y sus consecuencias recaen sobre ella
El titular del órgano no tiene derechos subjetivos frente a los otros órganos de la misma persona jurídica, aun si su competencia le fuere usurpada. Sin embargo tiene el deber de defender la competencia del órgano que integra. Las relaciones jurídicas ínter orgánicas son de naturaleza objetiva. Por eso su voluntad desempeña un doble papel:
1) Como ser humano puede casarse, comprar una casa, etc. Actúa por y para sí
2) Como expresión del querer del órgano
Existe, así, un triple orden de relaciones jurídicas:
a) Relaciones entre la persona titular del órgano y la persona jurídica a la que ese
órgano pertenece. Es decir existen derechos y obligaciones de la persona humana. Si nos encontramos en el Estado esa persona es funcionario público. Es decir que todo titular de un órgano perteneciente a entidades estatales es funcionario público, pero no todo funcionario público es titular de un órgano porque no son instrumento de expresión de voluntad de un órgano. Ocupan, simplemente, un cargo
b) Relaciones entre un órgano y los demás órganos de la persona jurídica. Por
ejemplo el Directorio de un Ente descentralizado por servicios y su Gerente General con competencias desconcentradas
c) Relaciones entre la persona jurídica a la que pertenece el órgano y las demás personas físicas o jurídicas, privadas o públicas.
Las personas físicas pueden acceder al órgano o al cargo de diferentes maneras. Así será titular la persona que accede al cargo por el procedimiento normal . Será suplente la persona que actúa transitoriamente, si el titular existe pero no actúa por diversas causales como ser, licencia, excusación, etc.. Interino es la persona que accede al cargo si no existe titular y mientras se designa
4. Los principios de especialidad y especialización
El principio de especialidad se encuentra consagrado en el art. Art. 190 de la Constitución Nacional para los Entes Descentralizados por Servicios aunque es un principio general de Derecho de Valor por lo menos constitucional. La referida disposición establece que Los Entes Autónomos y los Servicios Descentralizados no podrán realizar negocios extraños al giro que preceptivamente les asignen las leyes, ni disponer de sus recursos para fines ajenos a sus actividades normales.
El principio surge, esencialmente, de la jurisprudencia francesa.
Las personas jurídicas sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creación. Es decir que el principio que nos convoca refiere a la competencia de las personas jurídicas.
Las personas públicas tienen un campo de actuación limitado por su especialidad, no
pueden sobrepasarlo sin incurrir en ilegalidad. Es decir que las entidades estatales actúan en base a textos expresos. La referida situación es diversa a la de las personas físicas que se rigen por el principio de libertad , art. 10 de la Constitución Nacional que dispone que las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe..
El principio de especialización es una valla para los otros órganos estatales que no pueden ingresar en las tareas propias del órgano o de la persona pública, art. 204 inc. 2 de la Constitución de la Nación . Por la misma Los Consejos Directivos (de los Entes Autónomos de Enseñanza) tendrán los cometidos y atribuciones que determinará la ley sancionada por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara.
Dichos Consejos establecerán el Estatuto de sus funcionarios de conformidad con las bases contenidas en los artículos 58 a 61 y las reglas fundamentales que establezca la ley, respetando la especialización del Ente.
Con un ejemplo intentaremos ser más precisos. A las Obras Sanitarias del Estado Uruguayo (O.S.E.) corresponde, de acuerdo a la ley 11907, industrializar y comercializar agua potable y el alcantarillado con excepción del departamento de Montevideo para este último cometido. Por el principio de especialidad no puede dedicarse a la enseñanza en general o cualquier otra actividad ajena al giro que le atribuye la ley, art. 190. En el ejemplo el principio de especialización impide que la Universidad de la República, cualquier persona u órgano estatal ingrese en la materia de las O.S.E., sin perjuicio de la competencia del legislador y del Poder Ejecutivo en lo pertinente, arts. 59, 168 nral. 4, 221, etc de la Carta. Lo expuesto es aplicable a la materia y deja a salvo el principio de los poderes implícitos que refiere a otro de los elementos de la competencia. Por este principio las personas públicas pueden efectuar todo lo que les está atribuido expresamente y aquello que les permita desarrollar esas tareas y no esté asignado expresamente a otro órgano estatal.

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