FAMILIA

Según la RAE se trata de:

1. Grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas; es decir, que se refiere tanto a la noción de parentesco, como de convivencia.
2. Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje.
3. Hijos o descendencia.
4. Número de criados de alguien, (aunque no vivan dentro de su casa).
5. Conjunto de personas que tienen alguna condición (opinión o tendencia) común.

Ámbitos de consideración:

*   Consideración Jurídico – Formal

*   Consideración Fáctico – Social

Existe una interrelación entre ambos.

CONCEPTO JURÍDICO DE FAMILIA

Artículo 40.- La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad.

Alcance del término en la Constitución:

1. La familia legitima (matrimonial) (Opinión sostenida por Gros Espiell Rev. D. de Familia Nº4 y Nº5)

2. Cualquier  “familia” reconocida y amparada por la ley. (Opinión sostenida por la generalidad de los autores y que compartimos)

¿Qué configura una familia?

*  La potestad (“potestas”): familia agnaticia, i.e. conjunto de personas sujetas a la potestad de un mismo pater (concepto de la familia romana), constituida en base a una autoridad que detenta tres potestas:

∙   patria potestad – todavía se habla de esta, pero su contenido cambió, ya que se entiende sobretodo que se trata de una obligación.

∙   potestad marital - sobre el cónyuge; desaparece con los derechos de la mujer

∙   domenica potestad - sobre personas que trabajaban para la familia y que desaparece con el derecho moderno para pasar a constituir una relación laboral.

De hecho, “se entendía por familia agnaticia al conjunto de personas bajo la misma potestad doméstica, o que lo estarían si el común pater no hubiese muerto”[1].

*  La genética (“sangre”): familia cognaticia (parentesco - filiación) “Se entendía por familia cognaticia al parentesco por consanguinidad natural. Es decir, las personas vinculadas por la procreación y el nacimiento. Se compone de un tronco común y dos líneas:

∙   Línea recta: Aquellos que descienden unos de otros. Puede ser ascendente o descendente. Por ejemplo: padre, hijo, nieto, bisnieto, etc.

∙   Línea colateral: Aquellos que no descienden unos de otros pero tienen un tronco común. Por ejemplo: hermanos.

*  La convivencia (cohabitación) – tiene recepción en nuestro derecho en las Leyes de Vivienda.

*  La convivencia calificada – tiene recepción en nuestro derecho en Ley de Unión Concubinaria, la cual establece una serie de exigencias a dicha convivencia.

*  El afecto- en el art 38 CNA:

Artículo 38 . (Principio general).- Todo niño y adolescente tiene derecho a mantener el vínculo, en orden preferencial, con sus padres, abuelos y demás familiares y consecuentemente, a un régimen de visitas con los mismos. Sin perjuicio que el Juez competente basado en el interés superior del niño o adolescente, incluya a otras personas con las que aquél haya mantenido vínculos afectivos estables.

*  La convención – a través del matrimonio, pactos de solidaridad, etc. Son convenios de convivencia propios del derecho francés.

TIPOS DE FAMILIA:

A) Por el rol de los sujetos

1. Patriarcal – típica de la tradición indo-europea y del Código Civil. Se basa en la figura de un jefe de familia y en roles definidos de los miembros de dicha familia.
2. Matriarcal – el rol más importante es del de la madre. Se da en ciertos contextos socioeconómicos en los cuales el elemento de mayor permanencia es esta (como en los asentamientos).
3. De igualdad de género – propia del modelo de la Ley 10.783; ya no existe una definición de roles, sino que estos se alternan.
4. De igualdad de componentes – propia del modelo del C.N.A, en el cual se contempla la decisión de los hijos, i.e. su derecho de intervenir.

Artículo 8º . (Principio general).- Todo niño y adolescente goza de los derechos inherentes a la persona humana. Tales derechos serán ejercidos de acuerdo a la evolución de sus facultades, y en la forma establecida por la Constitución de la República , los instrumentos internacionales, este Código y las leyes especiales. En todo caso tiene derecho a ser oído y obtener respuestas cuando se tomen decisiones que afecten su vida.

B) Por su extensión

1. Nuclear – constituida por los progenitores y sus descendientes.
2. Extendidas – constituida por parentesco, por convivencia y por afecto. Si bien el concepto de familia extendida tiene dos connotaciones, ya que puede referir tanto a la familia tribu como a la del siglo XX, en este caso interesa esta última, dado que es el arquetipo del Código Civil.
3. Ensambladas - por convención o naturales; es el resultado de la rotación de parejas.
4. Monoparentales - maternas o paternas.

COCEPTOS LEGALES DE FAMILIA:

l  Art. 545 CC- Refiere tanto a (1) la familia extendida, como a (2) la familia matrimonial y no matrimonial.

545. El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador.

En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.

La familia comprende el cónyuge y los hijos legítimos y naturales reconocidos o declarados tales, tanto los que existen al tiempo de constituirse el derecho, como los que sobrevienen después.

Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.

Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos.

l  Art. 41 C. Penal – Refiere a los vínculos de parentesco y de convivencia:

41. (El parentesco en los delitos contra la propiedad)

Queda exentos de pena los autores de los delitos contra la propiedad, excepción hecha de la rapiña, extorsión, secuestro, perturbación de posesión y todos los otros cometidos con violencia, cuando mediaran las circunstancias siguientes :

1.    Que fueran cometidos por el cónyuge en perjuicio del otro, siempre que no estuvieran separados de acuerdo con la ley, definitiva o provisoriamente.

2.    Por los descendientes legítimos en perjuicio de ascendiente, o por el hijo natural reconocido o declarado tal, en perjuicio de los padres o viceversa, o por los afines en línea recta, por los padres, o los hijos adoptivos.

3.    Por los hermanos cuando vivieren en familia.

l  Leyes de Vivienda – refieren a la convivencia bajo el mismo techo.

NATURALEZA DE LA FAMILIA (Luís Díaz Picazo 1982)

1. Para los juristas una institución jurídica - como tal regulada íntegramente por el Derecho.
2. Para los sociólogos una realidad social - como tal algo previo y parcialmente extraño a cualquier regulación.
3. Para Díaz Picazo es un fenómeno cultural -no es “natural” ni “jurídica”, es decir que el derecho no puede evitar ciertos acontecimientos (como el abandono, por ejemplo), sino solo regularlos.

èSegún Jean Carbonnier, el Derecho solo regula algunos aspectos de la realidad familiar.

Regulación jurídica de la familia:

l  Minimun ético o Minimun jurídico

l  Función organizativa o paliativa del Derecho

l  Relación de lo anterior con las características atribuidas al Derecho de Familia

Caracteres del Derecho de Familia

1. Fuerte base ética
2. Primacía de lo personal sobre lo patrimonial
3. Carácter tuitivo o protector de los débiles.
4. Solemnidad como regla
5. Naturaleza inderogable de sus normas
6. Necesidad de poderes expresos

El “ESTADO DE FAMILIA” – como situación jurídica se relaciona con el estado civil.

Caracteres clásicos del Estado de Familia:

1. Es imperativo
2. Es de Orden público
3. Es de aplicación General
4. Busca ser estable
5. Es absoluto (Oponible “erga omnes”)
6. Se constituye por hechos, actos y negocios

El TITULO DE ESTADO

1. El “Título causal”- nacimiento, matrimonio, reconocimiento, convivencia calificada.
2. El “Título de legitimación - actas o partidas
3. La denominada: POSESION DE ESTADO (estado aparente) – supone darle valor a esa apariencia.

Funciones de la posesión de estado:

1.    Como prueba supletoria del título de legitimación.

2.    Como titulo causal (hijos naturales) – reconocimiento tácito; se parte de la base de que el título no existe.

3.    Como impedimento al ejercicio de la acción de impugnación de paternidad (CNA).

CONSIDERACIÓN SOCIODEMOGRÁFICA DE LA FAMILIA

Aspecto Cultural: Evolución del “arquetipo” de familia y de los paradigmas sobre los que se edifica.

Aspecto Social: Relaciones de hecho y sus patologías (violencia domestica, etc.)

Aspecto Demográfico: ¿Qué nos dicen los grandes números? Tendencias actuales de las familias uruguayas - Trabajo de Wanda Cabella 2006, que fue relevante a la hora de decretar la ley de unión concubinaria.

“La Segunda Transición Demográfica” (STD) Caracteres:

∙            Aumento de divorcios

∙            Aumento de uniones consensuales

∙            Disminución de nupcialidad

∙            Fecundidad por debajo del nivel de remplazo

∙            Retardo en inicio de vida conyugal y reproducción

∙            Mayor flexibilidad de relaciones conyugales

La STD en la sociedad uruguaya y la “nupcialidad”:

∙            La tasa de nupcialidad desciende abruptamente a la mitad de 1989 a 2004

∙            En igual período las uniones libres se triplicaron.

La STD en la sociedad uruguaya y la “natalidad”:

∙            En el año 1993 el 64,4% de nacimientos eran de mujeres casadas.

∙            En el año 2004 el porcentaje baja al 44,4%

∙            En el año 2004 la natalidad se sitúa por debajo de la tasa de reposición

Características del proceso uruguayo:

∙            Presenta indicadores propios de países desarrollados en un entorno socioeconómico que no es tal.

∙            El proceso parece insensible a las variaciones de las condiciones económicas.

∙            Se presenta como un cambio estructural con pérdida de primacía del matrimonio.

Relevancia de estos datos para el Derecho de Familia en materia de:

∙            Cargas familiares y alimentos

∙            Visitas y deberes parentales

∙            Tenencia de menores e Institutos de protección de menores

∙            Regulación del Concubinato

∙            Adopción (Nacional e Internacional)

∙            Otras materias

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[1] http://es.wikipedia.org/wiki/Familia_%28Roma%29